형법이론과 대법원 판례에서 본 규범주의에 대한 고찰

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식별번호|DB-0001123

제목|형법이론과 대법원 판례에서 본 규범주의에 대한 고찰

설명|[법학연구]에 실린 논문으로, 트랜스젠더의 강간죄 객체 이슈를 다루고 있다. "형법학에서 판단의 기준을 엄격히 객관적 사실에 두는 경우와 적극적으로 평가적 관점을 반영하는 경우는 각각 장단점을 갖고 있다. 이 중 객관적 사실에 기초한 방법론이 더 과학적이고 법치국가적 안정성의 요청을 반영한 것이라 할 수도 있다. 그러나 형법학도 규범학이고, 갈수록 복잡다기해져가는 사회현상이 법과 판결에 반영되어야 한다는 점에서 규범적 요소를 적극적으로 고려하는 방법론이 의미를 갖는다. 최근 대법원 판례도 객관적 사실에 기초한 단편적인 판단기준을 취하는 것에서 다양한 평가적 관점을 고려하여 변화하는 사회현상에 대응하는 구체적 타당성이 있는 결론을 도출하려는 방향으로 변모하고 있다. 행위사실에 기초하지 않은 규범적인 형법 도그마틱은 공허한 것이라는 지적도 있지만, 형법이론학에서도 존재론적 해석이 한계 부딪치는 경우 규범적 내지 평가적 관점을 고려하는 해석론으로 변화해 온 것은 주지의 사실이다. 본 논문은 형법학에서의 규범적 판단의 문제를 형법이론학 분야에서 문제되는 경우들을 먼저 살펴본 후, 최근 대법원 판례와 관련하여 형법적 판단에 있어서 규범적 내지 가치관련적 요소를 적극 고려하는 입장에 대하여 고찰한 것이다. 규범적 판단으로서 법적 판단은 실증적 분석에만 의존해서는 안 되며, 실증적 분석과 가치관에 입각한 판단이 함께 적용되어야 한다. 법적 판단에는 객관적 사실과 규범적 요소가 모두 고려되어야 하는 것이다. 법학은 가치관련적 사실을 다루는 학문이며, 평가적 관점으로부터 자유로울 수는 없기 때문이다. 법관도 판결을 기계처럼 찍어낼 수는 없으며, 법적 결론을 도출하는 과정에 있어 항상 가치판단 사이에서 고뇌할 수밖에 없다. 이러한 측면에서 대법원 판례의 최근 경향은 의미 있는 변화라고 판단된다. 다만, 다양한 정책적 요소와 가치관련적 요소를 고려할 때는 유형화와 세분화를 통하여 합당한 판단의 기준을 정립해 나가야 할 것이다. 이는 상황적 맥락을 고려한 가치판단을 하면서도, 법의 보편성을 잃지 않기 위함이다." (2011.02)

저자|김종구

기록유형|서지류

기록형태|문서

입수경로|기증(루인)

주제|트랜스젠더퀴어

# 법 # 트랜스젠더